他们所说的个人自由的核心权域是私有财产自由,他们所说的国家权力有限性实质是以私有财产制度为基础的经济活动自治性。
因为元老院的成员均是具有显赫政治功业的贵族世家,他们所提供的,乃是具有智慧的政治咨询,从而赋予政治决策以正当性。另一个是经验上的,即一个现实的宪法体制要面临起源上的质疑,比如美国1787年宪法是通过非法的手段被通过的,再比如伊拉克宪法是由潜在的非民主的手段被强加的。
因为奴隶不能克服他的恐惧(对死亡的动物性恐惧),所以他退缩了,承认自己已经被打败,承认胜者的优势,屈服于胜者。[7]203因此,与罗马凭借虔敬的追忆和保存而与祖先的开端保持联系相对应,使美国人民遵守其宪法的力量,既不是基督教对一位启示上帝的信仰,也不是希伯来对创世者,即宇宙立法者的遵从。他(国王)的意志,因为被假定代表了上帝在地上的意志,遂成为法律以及权力共同的根源,而正是这同一根源让法律具有权力而权力具有正当性。(二)制宪者的权威 如果人民不是制宪者,那么制宪者的权威何在?下面,笔者借用法律实证主义者拉兹、哈特的法律权威理论来进行说明。首先,广义上的法治也包括宪法,而现代法治的根本精神就在于讲求一种去人化(impersonalization),即法之上再无具体的人的存在。
[30]101其次,所谓人民主权(popular sovereignty),是指主权归属于人民,人民是主权的持有者,所以最终最高的决定权掌握在人民手中。在这个过程中,我们人民被转化成了施密特所说的默认。(一)概念辨析 制宪权与主权到底是同一还是不同的概念?西耶斯对主权一词抱着深刻的怀疑态度,并曾经指出,主权,即使是人民主权,仍为王政和君主制度残留的观念,它是一个摧毁自由的观念。
[29]3-4法虽然是由人所制定,但人在制定法的过程中也将自己纳入法的束缚之下。法官的权威仅仅在于他的公正,并且这种权威可以抵消,甚至能毁坏主人、领袖或父亲的权威。他说,任何宪法的效力取决于它被生活于其下的真实的民众所承认。[7]182-183但是,阿伦特并没有直接讨论制宪权问题,她对制宪权问题的思考主要是通过批判施密特的理论而展开的。
但事实是否如此呢? (一)谁是制宪者? 认为人民是制宪者,这仅仅是在应然层面。[16]94-95但是,如果承认制宪机关制定了宪法,那么就等于承认了实际的制宪者不是人民。
对西耶斯来说,还有什么比将民族置于法律之上来得更自然的呢?既然国王这个法人不仅仅是一切世俗权力的源泉,而且是一切世俗法律的根源,那么显而易见,民族意志从现在起就不得不作为法律本身了。因为奴隶不能克服他的恐惧(对死亡的动物性恐惧),所以他退缩了,承认自己已经被打败,承认胜者的优势,屈服于胜者。而这就进入了恶性循环,即人民的代表如何产生?人民的代表如果是按照某种法定程序产生,那么就无异于宪法创制的权力最终创制了宪法。(二)制宪者的权威 如果人民不是制宪者,那么制宪者的权威何在?下面,笔者借用法律实证主义者拉兹、哈特的法律权威理论来进行说明。
第二,制宪议会(constituent assembly),比如1776年宾夕法尼亚宪法、1918年魏玛宪法、1945年法国第四共和宪法、1990年保加利亚和罗马尼亚宪法。所以,在文章最后,他不得不发出如此的哀叹:把人民的制宪权威视为一种想象的能力更合理。也许正如Antonio Negri所说,从来没有哪个法律理论像制宪权一样,陷入肯定与否定、绝对与有限并存的逻辑游戏中。它不得不将信仰上的完全一致作为成功的必要条件。
其二,主人对奴隶的权威。这一点就连首次提出制宪权概念的西耶斯也承认,实际的制宪者是人民委托的特别代表。
[24]亦即,所谓独立于内容的理由是指行为人之所以按照权威的指令行事,是因为行为人认识到权威者的意图,并且将该意图作为自己行为的理由。1、对决断论的批判 对于施密特的决断论,阿伦特从两个方面进行了批判。
科耶夫的理论有助于我们理解阿伦特权威理论中的一个难点,即她认为,在美国,权威的真正之位在最高法院。他说,将宪法的制定者描述为制宪权力并不能帮助我们认识那些投入制宪活动并且具备明确宪法内容以及使它长存的能力的人们身上的特性,即他们是否具备制宪的权威。就是这独立宣言中的电圈,将爱国并热爱自由的人们连结在一起。元老院主要是基于一种父亲的、传统的权威,而最高法院赢得人们尊重却主要是它的公正,即法官的权威。[4]89-90因此,就西耶斯的理论来看,他把主权看成是一种产生法律的权力,而制宪权则是一种产生宪法的权力,所以,制宪权比主权更加根本。另一种思路认为,人民是一个政治的构建,即人民是在制宪的过程中产生了相互认同。
[4]83因此,西耶斯认为,解决宪政危机唯一可能途径是由人民,由必须独立于任何人为组织形式之外的人民来决定。[26]如果对应科耶夫的权威类型,制宪者享有权威的惯习就在于他们是制宪之父(founding fathers)。
这可以说是法治的一种作茧自缚效应吧。兽性又一次成为人性的源头。
所以,法律所需要的正当性必须独立于人民的多数意志之外,方有可能施行长久的政治治理。[6]93-101所以,施密特理论的命门就在于其决断论的立场。
哈特区分了独立于内容的理由和依赖于内容的理由。阿伦特从权威(authority)的词源分析入手,该词来源于拉丁语augere,意为(在原有基础上的)不断增添。没有任何宪法律、甚至没有任何宪法能够颁授制宪权,能够规定制宪权的动用形式。根据Kay教授的考证,制宪权威的思想源自于美国1787年宪法制定的过程,正是认为人民拥有制宪权威,才赋予了以非法方式产生的联邦宪法以正当性。
[6]84其实,在阿伦特之前,法国政治哲学家科耶夫也曾对权威的概念作出诠释。[3]63我们应该将世界上的各国人民理解为身处社会联系之外的个人,或像人们所说,处于自然状态的个人。
那么,哈特所说的视为权威的惯习何在呢?美国总统林肯曾有这样一段演讲:除了我们祖先血缘上的后代,在我们中间可能有一半人并非这些人的后代,他们来自欧洲——德国、爱尔兰、法国和斯堪的那维亚,他们来到这里、定居在这里,他们发现在所有事情上都和我们平等。另一个是经验上的,即一个现实的宪法体制要面临起源上的质疑,比如美国1787年宪法是通过非法的手段被通过的,再比如伊拉克宪法是由潜在的非民主的手段被强加的。
[15]260-262 三、制宪者的权威 如果制宪权是一种权威,那么谁具有制宪权威?是人民还是制宪者?传统的观点认为,人民就是制宪者。与阿伦特不同,施密特虽然认识到了权力与权威的差别,与权力相对应的是主权和戒严之类的概念,相反,权威指的是一种本质上以连续性因素为基础的声望、涉及到传统和持久性,但却认为没有必要区分这两个词。
在阿伦特的著作中并没有明确分析制宪权与主权的关系。此种社会惯习的践行,就是承认规则的存在条件。法国大革命的例子说明,在战争期间它不能容忍分歧和批评。而这个组织、这套程序就是按照普遍、平等的选举权原则选举产生的制宪议会。
但是这会导致一种自我设限的逻辑困难,即首次制宪必须是全体人民参与,不能由代表行使。她说,那些聚集一起建立一个新政府的人们,他们本身就是违宪的。
[3]64-65但如果特别代表是如此形成的,即通过一种类似于选举的方法,但是选举是一种政治秩序内的活动,其规则以及施行等均需有权责机构加以负责,因而接近宪法所规定的权力的运作,如此一来,岂非制宪权将依赖于宪法所规定的权力?并且行使制宪权的特别代表,只是人民的一部分,相对于人民意志本身,难道它不是一种部分决定整体?对此,西耶斯的回答是:有人提出,第三等级的成员不具备足够教养和胆识来充当代表,他们必须求助于贵族的才智。[32]47-80 五、反思制宪权 自西耶斯、施密特、阿伦特之后,制宪权的理论归于沉寂,但是近年来又有复兴的趋势。
在这里,规范根本不能为任何事情提供理由,政治存在的特殊类型无须、也不能被赋予正当性。阿伦特指出,此种集中起来的单一性权力,或可成为扫除旧制度的暴力,却无法成为建构新秩序的真实权力,因为单一性的权力,必须被假定属于一个实际上未必存在的集体意志(如卢梭的普遍意志),而且意志本身是变动不居的,由此种意志所产生的法律,虽然被视为具有正当性,但由于持续的变化,无力构成政治共同体公众生活所需要的稳定制度。